【论文摘要】民事审判实践中以事实推定认定案件事实是有其正当性基础的，其正确的运用有赖于立法和司法解释以及案例指导，也需要进行广泛宣传达成共识以及法官素质的提高，常见类型有根据常理常情、风俗习惯、经验法则和逻辑推理四种。

    【关键词】民事审判  经验法则  高度盖然性  推定

    在司法审判实践工作中，法院正确审理民事案件处理民事纠纷，其前提是先要弄清案件事实，即所谓“以事实为根据”。对案件事实的认定达到“证据确实充分，案件事实清楚”的程度固然是最好的，这应当是民事审判法官乃至整个社会的不懈追求和目标。但是，由于受人类认识能力以及解决纠纷时限等限制，有相当多的案件还是达不到“证据确实充分，案件事实清楚” 的程度，但从收集的一部分证据来看，事实的存在明显大于事实的不存在，或者根据常理常情、风俗习惯、经验法则以及逻辑推理可以认定事实的存在大于事实的不存在的情况，即我们常说的事实的存在有“高度盖然性”。例如，原告甲诉称某日在乙饭店吃饭时，吃到嘴里一个玻璃碎片划破了口腔内侧的黏膜，饭菜没有吃完即跑到乙饭店门口乘丙的出租车去丁医院，花医疗费300余元并造成精神损害，要求乙饭店赔偿医疗费300元和精神损害抚慰金50000元。本案可以查明的事实是：甲在乙饭店吃饭的事实，甲在乙饭店门口乘丙的出租车去丁医院的事实，甲在丁医院就医医生诊断甲口腔内侧的黏膜划破的事实以及花医疗费300元的事实。但没有直接证据证明甲是在乙饭店吃饭时口腔内侧的黏膜划破的事实，乙饭店还提出从甲离开乙饭店到甲就医的时间长达60分钟，在这60分钟时间内，甲也可能是喝饮料或者吃什么东西致口腔内侧的黏膜划破。甲没有证据证明在这60分钟时间内吃什么或者喝了什么，但可以证明在丁医院等医生等了约40分钟。在这一案件中，虽然确实无法排除原告甲在离开乙饭店60分钟时间内吃什么或者喝什么致口腔内侧的黏膜划破的情况存在，但从本案原告甲提供的证据，或者从常情常理已以及人们的经验法则来看，一般人都会认为原告甲是在乙饭店吃饭时致口腔内侧黏膜划破的情况远远大于他在离开乙饭店60分钟时间内吃什么或者喝什么致口腔内侧的黏膜划破的，即甲是在乙饭店吃饭时致口腔内侧黏膜划破的事实具有高度盖然性。这种借助于既存的事实，通过常情常理、人们的日常经验法则等认定案件事实的做法即为民事审判中的事实推定。民事审判中事实推定的正当性基础何在？民事审判中事实推定有哪些常见类型？民事审判中事实推定存在的主要问题以及如何正确运用民事审判中事实推定制度，本文在此对这三个问题加以讨论。

    一、民事审判中事实推定的正当性基础

    长期以来，我们无论在刑事审判和民事审判中都强调实事求是，强调客观真实，强调求真求实，强调“以事实为根据”，强调证据要查证属实才能作为认定案件事实的根据，不但判决要“认定事实清楚”，即使民事调解也要“在事实清楚的基础上”进行，等等。应当来说这都没有错，因为这不仅仅是我国《民事诉讼法》中的规定和要求，还因为辩证唯物主义也告诉我们，世界是可知的，从总体而言，人类是有能力认识一切客观事物的。民事纠纷的案件事实是已经发生过的事实，同其他发生过的事实一样它的发生也必然对客观外界产生影响，留下一定的痕迹——或者是作用于人的感官留下记忆，或者在物体上留下痕迹，等等。人类对这些事实当然是可以认识的，也是能够认识的。但是，民事纠纷中对案件事实的认定总要有一个时间的限制，不可能甚至没有必要去无期限、无止境地去认识下去，因为确实是有不少“迟来的正义是非正义”的情况；再者，作为个体的当事人其认识能力即举证能力总是有限的——成本的限制、时间的限制、认识能力限制以及认识条件的限制等，而民事纠纷只能是当事人自己去举证，而不可能动用国家的力量、动用公权力去举证，即使动用国家的力量或动用公权力去举证在限定的时间内去认识清楚一切发生过的事物也是难以做到的。另外，国家也不允许当事人不择手段地认识下去。这正如恩格斯在《反杜林论》只曾经指出的：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世界更迭中才能得到解决。从这个意义上来讲，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次现实来说，又是不至上的和有限的。”[1]。在民事诉讼案件中，当事人对案件事实的证明是典型的“个别实现”，且受到众多主客观条件的限制，要求他们都达到“事实清楚”，这无疑犹如痴人说梦，是不可能的。

    虽然查清事实是人们的良好主观愿望和不懈追求，但在特定和具体情况下又具有不可能性。也正因为如此，人类在很早就发现了对事实的推定，即用推定去认识案件事实。例如，在罗马法时代的《查士丁尼法典》中就有规定：“一切主张在未证明之前推定其不存在”，罗马《十二铜表法》中规定：“任何人不得在市里举行夜间集会”，若违反这一规定，即可推定为聚众叛国。1804年的法国民法典1349条规定：“推定为法律或法官从已知事实推论未知事实所得出的结果。”[2] 到今天为止，世界上无论的大陆法系国家还是英美法系国家，无论是刑法诉讼还是民事诉讼都或多或少采用了推定来认定案件事实。我国在民事诉讼中也有以推定认定案件事实的规定，例如《民事诉讼法》第167条关于公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，利害关系人可以向下落不明人住所地基层人民法院申请宣告死亡的规定，这即是一种推定，很明显，因这并不是对下落不明公民的死亡查证属实的结果，因法律规定的这种情况的出现，从人们的经验法则来说公民死亡的可能性极大，即死亡的事实具有“高度盖然性”因而推定其死亡，以解决纠纷和可能发生的纠纷。

    以上可以说是推定存在的正当性基础，即客观情况和人类解决纠纷的实际需要，说到底，是因为对这样认定案件事实的方法或者说对案件事实认定到这种程度，人们是可以或者说是愿意接受的，例如上例中的甲诉乙在乙饭店吃饭时致口腔内侧黏膜划破的案例。

    二、民事审判中事实推定常见类型

    事实推定通常又称为运用经验法则认定案件事实。从法律依据的角度讲，运用事实的推定是在2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中首次提出来的，但其规定也仅仅是只言片语，即第9条：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”和第64条关于：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这里明确提出了用法律推定和事实推定案件事实的事实认定方法。法律推定是实体法和程序上均有规定，在具体的民事审判实务中也很少发生分歧，例如，《继承法》第25条对于继承人和受遗赠人没有明确表示是否接受和受遗赠这个问题的规定，继承开始后，继承人没有表示放弃继承的，视为接受继承；受遗赠人在知道受遗赠两个月内没有表示接受遗赠的，视为放弃受遗赠。即是对继承人和受遗赠意思表示的推定。还有前面提到的《民事诉讼法》第167条的关于公民下落不明到一定期限，认为下落不明死亡的推定。这种法律推定由于是根据已知的特定事实来推定相关事实，使用起来则比较简单，一般不会出错，自然也就引不起什么争议了。而由于对事实推定中的“事实”法律上并没有具体限定，而只是笼统地说从“已知事实”中再根据“日常生活经验”、“逻辑推理”进行推定，因而什么样的“已知事实”根据怎么样的“日常生活经验”或者“逻辑推理”得出案件事实，往往有较大差别，发生分歧自然是难免的。例如曾在全国都发生很大影响的2007年南京彭宇案，法官根据“日常生活经验”推定彭宇撞倒了66岁的老太太徐某，该案判决书指出：“根据被告彭宇自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其于原告相撞的可能性较大。如果是被告见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”[3]该案件判决作出后，从媒体报道反映出的情况看，人们大多不认同该案判决对事实的认定[4]。

    以一般的常理、情理等事实推定当事人争议的某种事实存在或者不存在，这是推定的一种类型。上述提到的南京彭宇案即是此种类型。

    第二种类型是根据当地风俗习惯或者社会习惯的推定。例如：原告李某与同村姑娘即被告程某经媒人介绍订婚。在订婚晚宴上，原告李某经媒人之手，当面给了被告程某六个红包，算订婚彩礼。一个月后，被告程某向原告李某提出分手，李某同意分手，但要求程某退还6000元彩礼，程某否认收到了6000元彩礼。原告李某起诉后，一审法院以原告李某证据不足为由，判决驳回了原告李某要求返还6000元彩礼的诉讼请求。原告李某上诉后，二审法院判决支持了李某要求返还6000元彩礼的诉讼请求。二审法院支持的理由是：订婚仪式上男方给女方红包是约定俗成的习惯，而本案男方有证据证明给了女方红包，而近年来彩礼数额也来越高，一般为6000至8000元，有证据证明李某给程某6个红包，而习惯上红包内的钱数为整数。因而，根据社会习惯，可以认定李某给程某6个红包内装有6000元钱。[5] 本案对案件事实推定使用的就是人们“约定俗成的习惯”。

    第三种类型是根据人们的经验法则的推定。例如：原告张健诉曹志坚欠款纠纷案，原告张健在租赁经营江苏省滨海县滨海镇美越冷冻厂期间，被告经常来该厂购冰块，被告出具一张欠条给原告，内容为：“欠冰钱1.800元整”系。诉讼中，原告张健认为，欠条上的“1.800元整”是“1,800元整”的误写，实际上指被告曹志坚欠其冰款1800元整。而被告曹志坚则认为，欠条上的“1.800元整”意思是1.8元，而非1800元。江苏省滨海县人民法院认为，被告以欠条所写的1.800元就是1.8元之说不成立，不予采信。判决被告曹志坚归还原告张健人民币1800元。被告上诉后，盐城市中级人民法院驳回上诉，维持原判。承办法官分析道：本案中，推定“1.800元”是1800元而不是1.8元运用的是两个日常生活经验，即生产经营一般不发生小额书面欠据和会计记账书写习惯，根据这两个日常生活经验可以推定被告欠款1800元的事实。[6]

    第四种类型是根据逻辑推理的推定。例如，在美术界比较有影响的《中华神圣图》长卷工笔重彩绢画著作权纠纷一案，武汉市的年仅20岁的业余绘画爱好者倪冰1987年9月他完成了工笔重彩绢画《群仙祝寿图》，后来在朋友的提醒下，1987年9月26日倪冰和朋友夏某一起携此画到画家李腾家中将画交给李腾，请李腾给其装裱。1989年元月李腾以个人名义将一幅长60米、高1米的长卷工笔重彩绢画《中华神圣图》捐赠给中国残疾人福利基金会，倪冰看到《中华神圣图》之后，认为是模仿或者改编自己的《群仙祝寿图》而来，自己才是《中华神圣图》的真正作者。于是，倪冰将回家李腾告上法院，要求法院确认自己是《中华神圣图》的作者。一个是年仅20岁的业余绘画爱好者，一个是很有名气的绘画大家，到底《中华神圣图》是被告李腾独创、还是抄袭、剽窃或者改编原告倪冰的《群仙祝寿图》而来，令一审法官颇费踌躇，一审法官征询原、被告双方的意见，双方都同意现场作画。但到临摹时，被告李腾却又断然拒绝。而原告倪冰当场花40分钟时间，画出了图中一个画面，书写了“福如东海阔、寿比南山高”的字迹，经过有关部门鉴定，认为“倪冰绘画技术娴熟，风格、人物、造型、手法、运笔与《中华神圣图》都是一致的”。其现场书写的对联经与图中字迹比较，“二者之间书写水平、字体风格等特征反映一致，单字的搭配比例关系、运笔方向、笔顺等个性特征吻合较好，尤其是“福、山、如、寿、南”等字的细微特征更为突出。被告李腾在回答法官问题时说，他画图有草稿，是照着草稿描大图的，问草图何在？回答说是烧了。因画家的草图就是拷贝，拷贝的价值与画本身的价值可相提并论，一个画家烧掉自己已经画好的拷贝，这是极不合常理和逻辑的。最后武汉市中级人民法院认为，当事人双方虽然都具有创作《中华神圣图》的能力，但在诉讼期间，被告拒绝当场临摹作画，而经过鉴定原告的当场作画与《中华神圣图》的运笔、风格等比较一致；而原告回答问题始终如一，言辞恳切，比较符合客观实际，被告的回答不符合客观实际。最后判决《中华神圣图》的著作权归原告倪冰所有。被告李腾上诉至湖北省高级人民法院后又撤回上诉。至此，《中华神圣图》纠纷结束。[7] 原告愿意现场临摹且临摹与争议的画作在风格、人物、造型、手法、运笔等方面一致，而被告不同意现场临摹，且回答问题不客观，如说将有价值的草稿烧掉了等，由于被告的行为表现不符合逻辑，因而法院认定原告是争议画作《中华神圣图》的著作权人。这里法官对案件事实——是谁画出了画作《中华神圣图》的事实，采用的是逻辑推理的方法。

    民事审判中事实推定，无论是以常理、情理，当地风俗习惯或者社会习惯的，人们的经验法则以及逻辑推理，都是比较容易为一般人所接受的，即在一般人看来是“应当如此”的，所以被通称为“经验法则”或者是“日常经验法则”。

    三、民事审判中正确运用事实推定的思考

    既然运用件事实推定有正当性基础，也有法律上的依据，且能够被人们接受和认可，也

    有助于认定案件事实和定分止争，我们没有理由不运用好它。鉴于目前司法实践中这种比较混乱，在民事审判实务中运用事实推定方面没有具体章法，且处在法官“各自为战”的状态，笔者认为可以考虑采取以下措施以帮助法官正确运用经验法则认定案件事实。

    首先是从从立法和司法解释入手推动民事审判实务中事实推定对案件事实的认定。从法律依据的角度讲，运用事实推定认定案件事实是在2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中首次提出来的，其规定也仅仅是只言片语，即第9条：下列事实，当事人无需举证证明：﹍﹍（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”和第64条关于：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的结果。”但到底如何正确运用经验法则来认定案件事实，此后再没有进一步的规定，就是在最高人民法院公报发布的指导性的案例中也不曾见有关于正确运用经验法则认定案件事实案例。而在国外的一些证据法规中，对某些有常态存在和发生可能性很高的事实联系直接以法律的形式进行规定，如美国《加州证据法典》第640条规定：“文书被推定为已真实地注明日期。”第640条规定：“正确写明地址和发邮的信件被推定为已在交邮期内收到。”[8]  笔者在代理一起民事案件中就涉及到我方虽然提交了向对方邮寄快递的存根，证明了向对方邮寄过快递，但对方不承认曾收到过我方快递，我方也提供不出证明自己交邮的快递对方收到的证据，最后法院认定我方没有完成通知义务，是违约在先而败诉。如果法律或者司法解释上对该问题有法律推定的规定，案件的结果就会不一样了。

    其次是要广泛宣传，在运用事实推定上尤其是在某些方面达成共识。首先是最高人民法院的公报如果能对一些正确运用事实推定和不能正确运用事实推定的案例在认真分析的基础上公布出来，将会具有很大的指导意义。另外就是专家学者、资深法官就自己在运用事实推定方面的切身体会和案例进行细致认真的介绍出来。

    第三则是法官要多接触实际，所了解所在地区的风俗习惯、常情常理等。已故台湾学者廖与人指出：“﹍﹍必精通事理、法理、文理三者，予以融会贯通，才能时法学理论与实务经验打成一片，其判断力方可臻于正确。换言之，事理明晰、法理透彻、文理通达，乃构成正确妥适应用法律之重要内涵。”[9]应当说，运用事实推定方法认定案件事实没有什么高深疑难的问题，只要明白、精通一般事理、法理即可做到，可以认为是属于基本知识范畴内容。而恰恰是在基本知识范畴内出现了最多的问题。

    笔者认为，如果能注意从立法和司法解释入手，将比较成熟的事实推定上升到法律推定，例如，将类似于“正确写明地址和发邮的信件被推定为已在交邮期内收到”变为立法或者是法律解释，将类似于上例中根据当地风俗习惯或者社会习惯给女方订婚彩礼的事实认定可以在一定事实基础上认定订婚彩礼的交付和交付的数额，也会向人身损害请求精神损害赔偿的案件那样，根据人身损害的严重程度决定精神损害的严重程度进而决定精神损害赔偿的多少那样成为法律人的共识，进而对整个社会运用“经验法则”认定案件事实起到一个良好的指导作用。如果办案法官能够对纠纷发生地的风俗习惯、社会对纠纷问题常情常理的认识比较清楚，既精通事理、法理、又通晓文理——特别注意裁判文书的说理，总想着裁判文书第一位的是要以理服人，则对正确运用事实推定来认定案件事实也是至关重要的。

    【参考文献】

    [1]  参见《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，第126页。

    [2] 参见唐福金：应当充分重视推定在胜审理经济和民事案件中的作用，《中外法学》1990年第2期第32——34页。

    [3] 参见：南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初第212号，转引自张卫平《认识经验法则》载《清华法学》2008年第6期第6——24页。

    [4] 参见张卫平《认识经验法则》载《清华法学》2008年第6期第6——24页。

    [5] 参见丁益均：民俗习惯的司法运用研究，载徐清宇主编：《审判新视野》（第二辑）法律出版社2009年8月第1版第150——158页。

    [6] 参见周永军 陆林：经验法则推定事实的认定规则，《人民法院报》2008年1月4日第5版。

    [7] 参见王淑兰、张爱阳：《中华神圣图》著作权纠纷二审记实，《人民司法》1992年第8期第37——39页。吕斌：巨画之谜，《东西南北》1992年第2期第16——17页。

    [8] 参见毕玉谦、刘旭、刘善春著：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年7月第1版，第739——740页。

    [9]  参见张建伟：法官为何应为文化人，《人民法院报》2011年5也17日第5版。