【摘要】

    没有一定的法律专业知识和法律思维，法的实现是不可想象的；同样，没有对社会大众日常生活经验，即常识、常理和常情的正确认识和准确把握法的实现也同样是不可想象的。在日益强调法律专业化的当下，回顾和强调一下常识、常理、常情对法的实现中所发生的重要作用是很有必要的。

    【关键词】常识、常理、常情、法的实现

    法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法是实现的基本形式有三种，即法的遵守、法的执行、法的适用。[1]在笔者看来，将法的实现归纳为这样三种方式似乎更明确具体些：一是掌握着公权力的人员依法行使公权力，如法官审判案件、行政执法人员实施行政执法活动；二是公民、法人等私权利主体正确理解法律，以更好地行使自己的权利和履行自己的义务，如公民如何签订合同、订立遗嘱、收养子女等；三是其实施法律的活动并不仅仅是为自己的利益而是对社会大众的权利义务会发生影响但又不同于掌握着公权力的人员依法行使公权力的情形，如律师、会计师等服务部门以及邮政、供水、供电等垄断行业。一个国家法的实现的程度与这三种发方式中所涉及的三种人对法律的认识和把握程度是密切相关的，由于法院即司法部门对法的适用具有最后和终局性决定性，因此，法官审判案件活动对法律的认识和把握程度又是至关重要的，具有导向和引领作用。如果承认司法产品也有标准的话，根据笔者对法律学习和法律服务中的体会，司法产品的标准最应当考虑的或者是与这个标准关系最密切是就是社会大众的常识、常理、常情。笔者在本文通过几个案例就法的实现与常识、常理、常情问题一陈拙见，以求教于同仁。

    一、几则案例

    案例一：火车是机动车在一般人看来应当是没有疑问的。但江苏省南京市的一个涉及到火车的案件在经历了五年时间，其中两次行政认定、五次判决后才最后认定火车是机动车。案件大致情况是这样的：2004年4月21日江苏省南京市居民高荣梅在铁路部门工作的女儿吕明英在下班回家在经过一个铁路道口时不幸被火车撞倒身亡。高荣梅根据国务院《工伤保险条例》关于职工在上下班途中受到机动车事故伤害应认定为工伤的规定向有关部门申请工伤认定。但是，在经历了两次行政认定、五次司法裁判，都认为不属于工伤。理由是，《道路安全法》对机动车的解释为，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，在道路上行驶、供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，而火车不在道路上行驶，所以不是机动车。审判法官还对高说，除非请求立法机关更改《道路安全法》中“机动车”的解释，否则不能胜诉，法院是“对照法律条文判案”。 高荣梅不服，最后到江苏省高级人民法院要求再审。今年4月2日，江苏省高级人民法院开庭再审，并邀请部分省人大代表、政协委员旁听。高荣梅老人手持一本《现代汉语词典》陈述理由，词典对机动车的定义为：机动车就是机器开动的车子。这次，法官最后裁定：以前五次审判，均依据《道路安全法》，但是，该法适用范围仅限于道路交通领域，所以，才会在对机动车定义时将火车、轻轨、地铁等在专用轨道行驶的交通工具排除在外。高院法官认为，《工伤保险条例》中的机动车应当做符合客观实际的合理解释，不仅应当包括道路上行驶的机动车，还应当包括轨道上行驶的机动车。原一审、二审适用法律错误，应予纠正。最后再审判决，撤消一、二审法院的行政判决，撤消南京市人保局作出的不是工伤的认定，责令南京市人保局于判决生效后30日内重新作出具体行政行为。[2]

    案例二：2009年11月9日中午11时22分，乘客江虹匆匆赶到上海虹桥机场，欲搭乘12时起飞的南航航班飞往深圳。可是工作人员告诉她，登机手续须提前45分钟办理，现已超时间了。由于所持机票注明“不得签转”， 江虹只得重新买票乘其他航班，为此花1070元。江虹认为，由于机票上未写明办理登机手续的时间，南航侵犯了自己的知情权，今年2月，江虹向长宁区法院起诉，要求赔偿机票款1070元。法院认为，“航班起飞前30分（上海45分）停办登机手续”作为顾客须知，已逐渐成为生活常识，所以，航空公司不应承担责任，判决驳回了原告江虹的诉讼请求。[3]

    案例三：2000年上海市发生一起“装修工在业主准备用于举行婚礼的新房内上吊自杀”的案件。原告业主起诉认为，装修公司的工人吊死在其新房内，使其不仅遭受了重大的精神损害，也遭受了重大经济损失，因此，要求被告装修公司承担损害赔偿责任，即除精神损害赔偿外，由装修公司购买此房，支付相应价款并由其另购置新房。一审法院认为原告没有证据证明其财产受到损失，判决驳回了原告的诉讼请求。二审法院再人则审理认为，如果仅仅从物理属性上认为房屋的功能未遭受损害，因而房屋的价值也未受到影响，显然是不公平的，也不符合生活常理。按一般民俗习惯观念来看，新房在装修期间出现第三人非正常死亡，是一种不祥之兆，这种房屋如果继续居住，不仅导致居住人精神痛苦，而且使居住人遭受到房屋贬值的损失，遂依据民俗习惯推定上诉人财产损害后果存在并改判支持了上诉人（原告）的诉讼请求。[4]

    案例四：江苏省镇江市的柳士明和杜月娇夫妻花150万元购买了苏州市紫荆花园23幢楼楼上楼下两套房屋，在与开发商签订的《商品房买卖合同》中写明所购房屋的编号是1601和1701。在2008年4月接到收房通知，当来到16层和17层的01室时却发现房屋编号却是1801室和1901室且已卖给他人，而他的编号为1601和1701室的钥匙的房屋实际上却是楼房自然层的第14层和第15层。对此，开发商的解释是，为了避讳民间有关13和14两个“不吉利”的数字的习俗，他们对房屋编号进行了跳号处理，即直接从12层跳到15层编制楼层号。在协商无果情况下，柳、杜二人将开发商推上被告席，要求解除合同，赔偿损失。法院审理认为，被告跳层回避民间对13、14的忌讳，无法回避实际搂层包含了13、14层这一事实，并且被告也没有对原告明确说明与原告达成一致，造成合同不能履行的原因责任在被告，符合法律规定的合同解除条件，遂判决解除合同，赔偿因房屋价格上涨给原告造成的损失——上涨后的房屋差价60万元。[5]

    上述案件在法律共同体中会产生分歧是很自然的现象。但在笔者看来，恐怕分歧的原因并不是来源于案件事实和法律如何复杂疑难，而是缘于对案件中所涉及的常识、常理、常情的正确认识和判断。

    二、司法职业化和司法常识化矛盾吗

    17世纪，英王詹姆斯一世与大法官爱德华.科克之间关于“自然理性”和“人为理性”的对话，被后来的司法职业论者反复加以引证，用以论述司法职业化的正当性。这种传统表明，很久以来，法律职业共同体推崇的“法律思维”，是一种特殊的理性而不是常识、道德哲学的运用或政策分析，而是一套由法官提出的并在他们的司法决定中表述或隐含的学理体系。{6}近年来，我国法学界在如何提升司法公信力及司法质量的“药方”中，提升法律职业的专业性、培养“法律思维”是受到了许多人士的看好和青睐的一种意见。这也可以称为精英路线。

    与此同时，社会上还有另一种声音，那就是认为法律职业者应当是了解社会、通达人情、洞明世事的普通人，否则，就难以作出正当的裁判结果。如孙晓楼先生就主张：学习法律的人，必须兼备法律知识、社会常识和法律道德。否则，一个只有法律知识而缺少社会常识的人，就是不合适宜的人，不能适应时代需要。没有常识的人，即便有高深的法律学问，也不能适应时代环境。研究法律，必须注意到社会变迁、社会的现状、社会的趋势。[7] 这也可以称为是司法或者法律职业的大众化路线。

    对法律职业的精英化与大众化这两种声音，在实际工作中自然就是两种路径——专业化与常识化。但是，两者的目的是一致的——维护社会公平正义。在笔者的记忆中，近30年来，法律职业的精英化与大众化这两种声音和意见的分歧最开始也是最激烈的时候应当是自贺卫方教授于1998年月2日在“人与法”专栏发表《复转军人进法院》一文，提出法官这一职业性质近乎医生，同样决定着人们的生死祸福利害，同样需要专门的事实素养及技术训练。复转军人进法院降低了法官队伍素质。虽然当时也有人提出不同观点，但复转军人不能进法院的观点是明显占上风的。[8]自此以后，在许多人都看到了，认为法官职业化、专业化应当是不成问题的问题了，事实上在包括对法官在内的法律职业共同体的入门门槛的设立和不断提高就最为明显地体现了这一点，在法律共同体内的培训或者素质提高的要求中，几乎也就是等同于学历的提高了。

    但在笔者看来，司法的职业化与司法常识化并不是对立和矛盾的。任何一门职业都有不同于其他职业的特性，所以人们才有“隔行如隔山”的感叹，同时任何一门职业也与世俗社会与其他行业相通的地方，所以人们又有“隔行不隔理”的见地。从哲学角度说这可以看作是事物的特殊性和普遍性的问题，司法的职业化看到并强调了事物的特殊性，这本来是对的，但是，如果把特殊性夸大进而忽视了普遍性，这恐怕就不全面了，就要出问题了。本文案例一的“火车不属于机动车案”、2008年广州的许霆在银行的ATM机上实施盗窃由无期徒刑变为五年有期徒刑案等案件，一波三折，主要问题恐怕都是出在对常识、常情、常理的了解不够或者重视不够方面，当符合了常识、常情、常理时，案件也就正确解决了。当然，而一味强调普遍性即司法常识化，忽视特殊性即司法的职业化同样也是要出问题的。在笔者看来，法律职业化和大众化并没有像有些人认为的有那么大的距离和那么深的鸿沟，譬如，法律思维中的国家权利侵犯公民权利应当符合比例原则，说的是只有在必要的情况下，才能实施惩罚，如果没有必要就不需要惩罚；违法行为的严重程度应当与惩罚的严厉程度相适应，等等。这与民间的同样情况同等对待，对不同情况差别对待的观念是完全一致的。其实，法律思维与民间的常识、常情、常理本没有那么大的差别，在许多时候，只要真正明白了常识、常情、常理，法律思维自然就清楚了，但在法律职业中有意或者无意的被人为的夸大了。

    三、提高常识、常理、常情对法的实现的重要作用的认识

    任何一项工作、一门职业恐怕都有一个书本知识和实践知识（或者称经验）的问题，在人文、社会科学方面就表现的更为明显一些。就以笔者本人为例来说，我不是中学毕业直接学习法律的，而是经历了下乡、务工再上学学习其他学科然后又自学法律的，我当然感到自己法律专业知识的不足和欠缺，也认识到学习法律专业、书本知识、掌握法律思维不是一件容易的事情，真的是需要如鲁迅先生所说的把别人喝咖啡的时间都用到读书上来的必要。但同时我也感觉到自己在对社会实践，对常识、常理、常情了解和把握上同样也有很大的不足和欠缺，比如我代理过房屋买卖合同纠纷，对房屋买卖中的许多事项我比作为当事人的开发商及一些房屋买受人就自叹不如，尽管对合同法的许多法条我也能很熟练地背下来。我感觉到，对社会实践及对常识、常理、常情的了解把握绝不比学习法律专业知识及书本知识来得容易，当然它们有一些是相通的。

    再看我们的司法实践中，有许多聚讼纷纭乃至明显的错案，其实并不是因为法律专业知识上的问题或者说并主要是法律知识和法律的问题，只要把常识、常理、常情搞明白了就出不了错或者不会错的那样离谱。笔者在本文开头所举的前三个案例，其错误就很明显是审判人员对常识、常理、常情的太不了解。案例一“火车不属于机动车案”刚公开不久，其作出行政认定和司法判决的执法和司法者关于“火车”不是“轮式车辆”，以及“铁路轨道”不属于“道路”的认定和判断，其荒唐程度被人称为堪与老牌诡辩家公孙龙的“白马非马”相媲美。[9]

    案例二的原告延迟登机赔偿案中，判决认为，“航班起飞前30分（上海45分）停办登机手续”作为顾客须知，已逐渐成为生活常识，判决驳回原告江虹的诉讼请求案，笔者认为对“航班起飞前30分（上海45分）停办登机手续”作为顾客须知是“生活常识”的认定和判断就欠缺常识、常理、常情的基础。因为我们国家没有坐过飞机的人是大多数，就全国来说飞机还不是大众交通工具，而没有在上海坐过飞机的人更是大多数，顾客在11时22分即提前38分钟赶到机场也坐不上飞机，明显不应当属于是“生活常识”。笔者还没有见到人们对此案的评论，也许是因为案件的标的额太小的缘故，但笔者却认为这关涉到“生活常识”即对常识、常理、常情的认识和正确判断问题，所以在此提出来听听同仁的意见。案例三“装修工在业主准备用于举行婚礼的新房内上吊自杀”案件。一审所以没有支持原告的诉讼请求，是因为裁判者仅仅看到了房屋在物理属性上的功能未遭受损害这一点，没有认识到民间所谓“凶宅”对人们精神和房屋价值上的实实在在的损害，二审法官就认识到了这一点，做了一个很好的判决。案例四开发商避讳民间有关13和14两个“不吉利”的数字案，笔者认为该判决认定是正确的，想要说的是这一避讳如果成了多数人的实际行动或者是惯常做法，购房人即使说自己不知道甚至实际上真的不知道那也是无济于事的，也正因为不能说已经形成习俗或者说是常识，法院的判决认定当然就是正确的了。

    笔者相信文中所列举的三个错误案例，并不是完全因为裁判者的“业务水平”问题，即不是在法律专业问题上有什么欠缺，而是由于对“生活常识”即对常识、常理、常情的认识和判断出现了问题。但尽管是这样，由于案例一“火车不属于机动车案”错的太过于离谱，许多人还是对该案进行了猛烈的抨击，其实还有许多错案，例如，近期影响很大的“广州许霆在银行的ATM机上实施盗窃案”，“深圳机场女工梁丽在机场拾金案”等案件一波三折，也都存在着常识、常理、常情的认识和判断问题。

    四、结论

    有一句老话叫“理论和实践相结合”，理论如果不能和实践相结合，认为只有理论如何如何重要，实践不足道，那就很容易犯“教条主义”、“本本主义”的错误；反之，不重视理论和书本，认为只有经验才最重要，则容易犯“经验主义”的错误。用上述观点看我们当下的法律职业共同体，笔者有一个直观的感觉就是：我们的法律职业共同体内对常识、常理、常情重视是很不够的（但不能认为这是因为对理论对“本本”学习过多带来的结果，对理论对“本本”的学习也仍然有不足），我们真的需要切实认识到常识、常理、常情对法的实现的重要作用。说到常识、常理、常情对法的实现的重要作用，笔者又想起自己学习过程的一件事：本人曾对丈夫能否成为强奸妻子的主体的争论感兴趣，也认真读了多篇不同观点的文章，但总觉得有雾里看花的感觉，在读到最高人民法院张军的文章中关于这方面的简要论述时觉得豁然，张军说道：“夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居义务。这虽未见诸法律的明确规定或者法律的强制性规定，但已深深地植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。”[10]有些问题与其在书本上寻寻觅觅而不得其解，到实践中即到实际社会生活中一看却豁然开朗了。希望我们法律共同体的成员将常识、常理、常情对法的实现的重要作用重视起来，认识到这同样也是提高司法公信力，是提高办案质量及案件是法律效果和社会效果的办法之一。

    【参考文献】

    [1]   张文显主编：《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社1999年10月第1版，第266—267页。

    [2] 孟亚生：火车不是机动车？撞人无法算工伤？《检察日本》2010年6月9日第5版。

    [3] 章伟秋、袁玮：由登机截止时间引发的官司，《文摘报》2010年5月4日第3版。

    [4] 常淑静：民俗习惯在我国民事审判中的运用，《中国审判》2010年第3期第80——82页。

    [5] 紫云、江水：迷信并非善良风俗不会支持，《检察日报》10年7月3日第3版。

    [6] [美]波纳：《法理学问题》中国政法大学出版社2002年版，第12-13页。

    [7]孙晓楼著：《法律教育》，中国政法大学出版社2004年版，第9——26页。

    [8] 芹夫：《复转军人进法院》风波，《法学》2000年第7期第16——18页；曹瑞林：续《复转军人进法院》风波，《法学》2000年第9期第18——19页。

    [9] 王乾荣：他们为何把字眼玩邪，《检察日报》2010年6月21日第4版。

    [10] 张军：丈夫能否成为强奸罪的主体？，载《北大法律周刊》2000年第1期。